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» Comercio y Justicia
Fecha: 01/08/2025 05:24
Por Carlos R. Nayi. Abogado. Una encendida polémica se ha desatado, en estos últimos días, en torno a la aplicación por parte del Ministerio Publico Fiscal de la figura penal de asociación ilícita en la justicia del crimen de Córdoba. Abordar la problemática y explorar el contenido y los contornos de la figura penal bajo trato resulta enriquecedor, anticipando que la formulación de reglas o criterios apriorísticos inmutables conduce a interpretaciones erróneas, desde que la subsunción de las acciones desplegadas por cada agente en el tránsito delictivo debe ser subsumida o no en los términos de la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible contenido en la norma, analizando cada escenario bajo el gobierno insoslayable de la casuística. El tipo previsto en el art. 210 del Código Penal describe de cuerpo entero un delito autónomo de peligro abstracto. Refiere la norma que será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años quien tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas, destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de una asociación. Para los jefes u organizadores el mínimo de la pena será de cinco años. Conforme puede observarse, en la estructura típica, la determinación conceptual descripta no guarda diferencia alguna con los supuestos de delitos de pura actividad, en los que sólo se requiere que el agente haya desplegado la acción prohibida por la norma. Frente a la norma se deberá evaluar de manera específica y concreta la dinámica de cada actividad delictiva y determinar si las conductas desplegadas van más allá de los actos preparatorios ingresando de lleno en el cuestionamiento que vincula la moralidad o no de determinadas decisiones, lo que jamás puede ser materia de persecución penal, por cuanto forma parte de lo abstracto y -como bien se sabe- lo abstracto hace expresa referencia a lo no concreto, a todo aquello que carece de materialidad. Así pues, una idea -por ejemplo- guarda relación con lo abstracto, con aquello que irremediablemente es no asequible a los mortales. Las ideas no pueden sancionarse y jamás pueden ser alcanzadas por la mano larga de la Justicia. En este delito bien sabido es que el bien jurídico protegido es la tranquilidad pública y desde el punto de vista objetivo deben irremediablemente reunirse tres ingredientes a fin de que se conforme la acción típica: en primer lugar, la acción concreta y real consistente en formar parte de una asociación criminal; en segundo lugar, conformar un mínimo de autores y -finalmente- un fin delictivo, en el cual el dolo directo es requisito indispensable. En este orden de ideas resulta saludable preguntarnos acerca de la vulneración o no de expresas garantías procesales de rango constitucional al tiempo de analizar la subsunción de determinadas conductas al tipo genérico bajo estudio. No hay duda alguna de que la figura bajo análisis sanciona con un pronóstico punitivo severo, afectando expresas garantías constitucionales cuando en algunos supuestos se castiga lo abstracto, la mera intención; en definitiva, todo aquello que se encuentra alejado del derecho penal de acto y se acerca al mundo de las ideas. Éste es el más peligroso de los escenarios imaginables en el mundo del derecho penal, donde la respuesta punitiva llega al individuo, sobreviniendo la sanción por el sólo hecho de formar parte de una banda peligrosa, utilizándose una presunción iuris et de iure de peligrosidad del comportamiento, la que -en realidad- no representa un peligro concreto sino solamente abstracto. Precisamente por esto no son pocos los autores que consideran que la constitucionalidad de la figura penal de asociación ilícita es materia de debate pendiente, ya que representa una inocultable afectación a los principios de lesividad, reserva, acción de legalidad, proporcionalidad, non bis in idem y culpabilidad. En un país en el que rige un Estado de derecho, nos guste o no, si no existe en términos concretos una vulneración a un bien jurídico individual o colectivo, la respuesta punitiva deviene ilegítima e inconstitucional y, si tenemos en cuenta que la figura de asociación ilícita es un delito autónomo de peligro abstracto cuya consumación -de acuerdo con nuestro diseño normativo- se produce con la sola existencia de acuerdo de voluntades con el objetivo de cometer ilícitos, no quedan dudas de que la disposición normativa en vigencia supera el ámbito de sanción a actos preparatorios para castigar acciones que, en el ámbito de la realidad existencial, aún no han sido registradas. A no dudarlo, a la luz de la lógica jurídica sancionar una conducta que aún no registra patrón de marcha en el mundo real importa una inadmisible intromisión en lo íntimo, en todo aquello que forma parte de la esfera personal de cada individuo (Art. 19 de la Constitución Nacional). Jamás debe olvidarse que toda tarea de prohibición en materia de delitos de peligro abstracto -como el caso de la asociación ilícita- encierra un enorme riesgo: el de concretar reproches penales a la intención y no la acción. No se puede caer en la torpeza de aceptar mansamente la existencia de una presunción de riesgo cierto e incuestionable en los delitos de peligro abstracto, ya que es bien sabido que es muy difícil y a veces prácticamente imposible acreditar la verificación de una situación de peligro real, ámbito en el que resulta peligroso caer en generalizaciones arbitrarias, que pueden conducir a injustas condenaciones al emplearse una presunción iuris et de iure de peligrosidad de un comportamiento determinado, y que en términos concretos no lo es sino que éste existe sólo de manera abstracta. En definitiva, resulta una cuestión incontrovertida que la asociación ilícita afecta expresas garantías constitucionales cuando es aplicada de manera robótica lo que no parece verificarse en la Justicia del Crimen de Córdoba. Debe respetarse el ámbito de prohibición que resguarda -entre otros- el principio de lesividad, toda vez que la intervención punitiva queda habilitada cuando en realidad aún no media un conflicto jurídico en términos reales, el de reserva, habida cuenta que penetra un ámbito absolutamente privado sobre el cual el Estado no puede avanzar: el de legalidad, consagrado en los arts. 1, 18 y 19 de la Constitución Nacional, que obliga a la vigencia de leyes precisas y claras; el de proporcionalidad, desde que se pena más severamente actos preparatorios que otros efectivamente consumados como por ejemplo el robo, o daño y el de culpabilidad, cayendo en el contrasentido de reprimir, castigando a las intenciones y no al acto concreto. Jamás debe olvidarse que toda responsabilidad penal es por hechos y por actos y no por un estado o una situación. Las políticas de persecución criminal decadentes tienden a permanecer; las otras, como las que se implementan en Córdoba, se transforman permanentemente y deben seguir alineadas con los más altos estándares de eficiencia pero siempre respetando la independencia funcional y de criterio de los fiscales y la rectitud en la alta misión de administrar justicia. El accionar del Ministerio Público Fiscal debe seguir siendo guiado por un compromiso inquebrantable con la legalidad, garantizando que el sistema penal cumpla con su función de manera equitativa, sin vulnerar garantías procesales de raigambre constitucional.
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