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» Comercio y Justicia
Fecha: 03/10/2025 09:26
Por Jorge A. Errecart D’Andrea (*) La ley Nº 26394, sancionada el 6 de agosto de 2008, derogó el Código de Justicia Militar (1), trasladando en lo que aquí es objeto del presente, los tipos penales que preveía al Código Penal (2), por vía de introducir en su Anexo I incorporaciones, sustituciones y modificaciones al articulado del mismo. El eje central en materia penal de esta “profunda reforma efectuada por la ley de mención”, resulta “el tratamiento de los delitos esencialmente militares en la órbita de la jurisdicción federal, eliminando el fuero militar conforme lo establecía el régimen derogado” (3). Determinación de la categoría En tal sentido debemos traer a colación la definición contenida en el Código de Justicia Militar, en donde se explicitaba que esencialmente militar era considerándose como de este carácter todas las infracciones que, “por afectar la existencia de la institución militar, exclusivamente las leyes militares prevén y sancionan” (4). La característica definitoria de estos delitos es que el bien jurídico protegido es la disciplina, la seguridad, la eficacia o el servicio de las Fuerzas Armadas. No son por tanto delitos “comunes” sino que surgen de la relación especial de sujeción al ordenamiento castrense. Se trata de conductas ilícitas que, por su naturaleza, sólo pueden ser cometidas por militares, como la desobediencia a una orden, la insubordinación, el maltrato a un subalterno, la cobardía en combate, la traición o la violación de un deber militar, entre otros. El acentuado particularismo de tales tipos guarda relación con la pacífica y antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que las Fuerzas Armadas, por su composición y por las normas que lo gobiernan, tiene un lugar especial dentro de la estructura del Estado (5). Ello ha llevado a la doctrina a entender que tales delitos, esencialmente militares, tienen un distinto bien jurídico de los restantes que involucran a la Administración Pública, tendiente a proteger “un correcto orden interno en las Fuerzas Armadas” (6). Como dijo la Corte Suprema sobre el tópico: “Si los delitos esencialmente militares consisten en una violación a las obligaciones o deberes militares, para apreciar si el hecho constituye o no un delito militar, basta determinar si él consiste en el quebrantamiento de un deber propio de los ejércitos, y por tanto únicamente punible respecto de quienes deben sujetarse a ese deber -los militares- o si lo es igualmente respecto de cualquier ciudadano” (7). Cabe destacar que la categoría proviene del derecho penal italiano, surgida como una limitación de lo que podía entenderse como delitos militares (8); tal noción introducida en la doctrina italiana por Del Vico (9) fue acogida por el artículo 37 del Código penal italiano, según el cual es delito exclusivamente militar el constituido por un hecho que en sus elementos constitutivos no está previsto, en todo o en parte, como delito en la ley penal común. Consecuentemente, la no previsión por parte de las normas comunes supone que el interés tutelado por la norma incriminadora es un interés exclusivamente militar (10). Como puede verse, se trata de tipos penales sumamente particulares, que giran alrededor de la noción de militar y la actividad castrense. Definición jurídica del militar La primera de las cuestiones en la ley 26394 respecto del Código Penal es incorporar como párrafo cuarto del artículo 77 del Código Penal la definición de militar (11). De tal forma, con dicho término “se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar”. De tal forma, la posesión o no del estado militar es lo que resulta definitorio en el sistema penal para entender a una persona como militar o no, resultando éste “la situación jurídica que resulta del conjunto de deberes y derechos establecidos por las leyes y reglamentos para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía de las fuerzas armadas” (12). Por los términos en que se halla establecida la norma, ilustrativa por otra parte del particularismo de estos tipos penales que comprenden al militar, en todos los casos para la determinación del sujeto activo, o pasivo en su caso, deberá acudirse a las previsiones de la ley Nº 19101, tanto en su normativa como en los Anexos, en particular el 1 y 2, a los efectos de determinar jerarquías y superioridades establecidas muchas veces como requisito en los tipos penales del ramo. Asimismo, a continuación de la definición de militar se expresa, respecto de los civiles que fueran funcionarios públicos integrantes de la cadena de mando castrense que “se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo” (13). Respecto de los civiles equiparados a militares, ha dicho la doctrina: “De hecho no se trata de cualquier persona civil de las Fuerzas Armadas, sino solamente de aquéllos que integran la cadena de mando, que puedan impartir órdenes, como podrían ser el Ministro de Defensa Nacional y los Secretarios de Estado, así también el Presidente de la Nación en razón en que reviste el carácter de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas” (14). Una de las vinculaciones más interesantes, en los términos que ha sido incorporada la figura del militar en el Código Penal, lo plantea su relación con la noción de funcionario público, también definida en la misma norma (art. 77 CP). En tal sentido, para la configuración de un delito exclusivamente militar no interesa ni se requiere la calidad de funcionario público sino la de militar. Siendo ambos conceptos claramente distinguibles por la forma empleada por el legislador al establecerlos. Si el legislador hubiera entendido comprendido al concepto de militar dentro del de funcionario público, habría modificado dicho concepto incluyéndolo allí. En lugar de eso, le prodiga una definición autónoma en párrafo aparte del art. 77 del Código Penal. Sin embargo, que no resulte comprendido no quiere decir que el militar no pueda ser también, en determinadas condiciones, y en algunos de sus niveles jerárquicos, funcionario público. En tal sentido, es claro que los denominados “oficiales generales”, es decir de general de brigada hacia arriba en el Ejército y sus equivalentes en las otras dos fuerzas armadas lo son por su ámbito de actuación propia en cuanto a conducción. También es claro que la tropa no puede serlo, toda vez que no tiene actuación autónoma sino una simple ejecución de órdenes cuya responsabilidad recae en quien la emite. Asimismo, tampoco lo son aquellos militares pertenecientes al cuerpo de servicios profesionales, por no contar con “comando” (15). Situación que se acentúa en determinados escalafones como el de los oficiales auditores, que regulan sus deberes por la normativa del servicio de Justicia conjunto (16), con atribuciones limitadas toda vez que su actividad, de tipo interna, preparatoria de decisiones y no vinculante, no encaja con los supuestos exigidos para considerárselos como funcionario público. Como puede verse, además de civiles funcionarios públicos que son equiparados a militares, también ciertos militares pueden revestir adicionalmente dicha calidad de funcionarios públicos para quedar incursos en las figuras generales respecto de la Administración Pública. Pero se trata, tal como ha sido establecido en la ley, de dos órdenes claramente distinguibles. Y de inexistente necesidad o consideración, la noción de funcionario público, en los delitos típicamente militares. Esta diferenciación entre funcionario público y militar queda, asimismo, más allá de las diferentes definiciones, implícitamente reflejada en diferentes normas típicas. Por ejemplo, en el delito de secuestro coactivo, en donde se agrava la pena “cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado” (17). Como se muestra en la lectura de tal tipo, si el militar quedara subsumido dentro de funcionario o empleado público, no tendría sentido la enumeración subsiguiente, la cual se halla, para más corroboración de ser distintos, luego de la conjunción “o”, es decir, puede ser lo uno o lo otro. Lo que implica la unión a los efectos de la consideración de situaciones distintas que no se hallan comprendidas entre sí. De allí que tales delitos son particulares, y, por tanto, agotan sus efectos dentro de la esfera punitiva militar, sin poder adicionarse con complementos normativos punitivos de la Administración Pública general, o los que afectan a los funcionarios públicos. Una circunstancia que trae aparejadas consecuencias de no menor entidad, respecto de la inexistencia de suspensión de la prescripción respecto de tales tipos, o de proceder la aplicación de la suspensión del juicio a prueba. Conclusión Poco analizada por la doctrina, poseedora de un bagaje histórico jurídico no menor, la categoría de los delitos esencialmente militares resulta un sector normativo claramente diferenciado dentro del ámbito penal que, aun estando situado en el código del ramo, exhibe un particularismo acentuado que se traduce en aplicaciones normativas diferentes respecto de los tipos aplicables a la función pública general. (*) Abogado NOTAS (1) Ley Nº 14029 y sus modificatorias. (2) Art. 2, ley Nº 26394. (3) Considerandos decreto 2666/2012, que aprueba la reglamentación de los anexos II, IV y V de la ley Nº 26394. (4) Art. 108, Código de Justicia Militar. (5) Fallos 302:1584. En el mismo sentido, Sagües, Néstor, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo 2, 2º ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 73. (6) Figari, Rubén, Normas incorporadas por la ley 26394 al Código Penal a raíz de la derogación del Código de Justicia Militar. 2011 www.ijeditores.com.ar Id SAIJ: DACF110093. (7) CSJN, Sentencia del 7/4/1987 en autos “Videla, Jorge Rafael. s/ Excepción de Incompetencia promovida por el procesado en la causa N. 4852”. (8) NUVOLONE, Leggi militari e liberty di stampa, en Foro penale, 1953, páginas 509 y ss . (9) DEL VICO, Id reato esclasivamente militare, RDPPM, 1935, pags 5 y ss. (10) VENDITTI, Il Diritto penale militare nel sistema penale italiano, 2. ed., Milano, 1971, pag . 99. (11) Art. 1 Anexo I Modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal de la Nación de la ley Nº 26394. (12) Art. 5, ley Nº 19101 para el personal militar. (13) Art. 77 cuarto párrafo, segunda parte, Código Penal. (14) Figari, Rubén, Normas incorporadas por la ley 26394 al Código Penal a raíz de la derogación del Código de Justicia Militar. 2011 www.ijeditores.com.ar Id SAIJ: DACF110093. (15) Art. 16, ley 19101 para el personal militar. (16) Anexo V de la ley 26394. (17) Art. 142 inc. 5 C.P.
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