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» Comercio y Justicia
Fecha: 23/09/2025 22:46
Por Pablo Salas (*) exclusivo para COMERCIO Y JUSTICIA La aplicación de la legislación sobre transformación societaria (M\&As) a los negocios digitales comporta el desafío de aplicar las estructuras del derecho societario clásico -concebido y aplicado generalmente a industrias físicas- a empresas cuyo valor principal reposa en nuevos activos intangibles. En el ecosistema digital, cuentan los bienes intangibles como el software y las marcas, e incluso el tráfico de usuarios y la reputación, todos ellos convertidos en el núcleo de la negociación. La primera pregunta de las empresas normalmente gira en torno a las estrategias de pricing. ¿Cuánto vale una plataforma? Si en una industria tradicional el valor de una empresa se determina con métodos de flujo de fondos descontado o EBITDA, para una web, una app o un perfil de Instagram tal ejercicio tiene aires adivinatorios. Algunas empresas pueden convertirse en unicornios en pocos meses, como ocurrió con Zoom durante la pandemia, y otras hegemónicas diluirse repentinamente, como MySpace o Napster (este último después de un importante revés judicial que muchos recordaremos a inicios de los 2000). Veamos. Facebook pagó 18.000 millones de dólares por WhatsApp en 2014, sorprendentemente sin que la empresa tuviera ingresos relevantes ni una estrategia clara de monetización. ¿En qué se basó la cuantificación? Únicamente en su nivel de tráfico de usuarios y su gran potencial de escalabilidad. En nuestro país, la adquisición de Auth0 por parte de Okta por más de 6.500 millones de dólares siguió un patrón similar, y el precio no se justificó en activos físicos sino en un capital medido en métricas de crecimiento y propiedad intelectual. Estos precedentes exhiben que el diseño de estos negocios requiere cláusulas de earn-out, para permitir que el precio de compra se pague de forma contingente, si la empresa adquirida cumple objetivos de rendimiento, además de ajustes de precio conforme a métricas de usuario. Las herramientas legales para hacerlo existen bajo el manto del principio de autonomía de la voluntad (art. 958 CCCN), aunque se demanda una ingeniería contractual minuciosa para evitar posterior litigiosidad. El vehículo societario elegido incide también en las operaciones. Es cierto que la Ley General de Sociedades N.º 19.550 contempla mecanismos de fusión por absorción o creación, y de adquisición mediante compra de participaciones. Dicho esto, vemos que el ecosistema digital argentino suele preferir las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), cuya flexibilidad estatutaria facilita rondas de inversión escalonadas o cláusulas de salida negociadas entre emprendedores e inversores. Esto no resulta descabellado y coincide con lo que sucede en Estados Unidos, donde predominan las Delaware C-Corps, en el Reino Unido liderado por Private Limited Companies y en las GmbH alemanas, todas ellas con estatutos moldeables. Diríamos que lo central, más allá de la etiqueta societaria, es el nivel de sofisticación que se imprima a los acuerdos de accionistas para articular cláusulas de arrastre, antidilución, derechos de preferencia y restricciones de competencia. Estas herramientas se vuelven indispensables para preservar el equilibrio entre el capital de riesgo, que invierte, y el talento creador, que recibe la inyección financiera. La due diligence sigue siendo un proceso clave y adquiere matices propios. Además de libros societarios y balances, se debe procurar auditar la titularidad y cesión de derechos de autor sobre el código fuente. La sociedad adquirente debería además examinar las licencias de software de terceros, particularmente las de código abierto pues su uso indebido podría contaminar el producto. Un punto en el que siempre insistimos es el de indagar en el nivel de cumplimiento en materia de protección de datos (Ley 25.326 en Argentina, GDPR en Europa, CCPA en California), y la correlativa evaluación de los protocolos de ciberseguridad. La omisión de este control puede erosionar el valor de una adquisición, y en este punto el ejemplo paradigmático sigue siendo Yahoo!, cuyo precio de venta a Verizon debió reducirse en 350 millones de dólares al descubrirse filtraciones masivas de datos de usuarios. Una brecha de seguridad destruye en segundos la confianza, y la jurisprudencia comienza a reflejar esta sensibilidad (“Cambridge Analytica”, Tribunal Superior de Londres (2019); Schrems II, Tribunal de Justicia de la UE (C-311/18)). Indicamos que la redacción contractual exige minuciosidad. Entre otras, deben incluirse manifestaciones y garantías específicas sobre activos tecnológicos y cláusulas de indemnidad por infracciones de propiedad intelectual. Si bien la Ley 19.550 regula los aspectos formales de las transformaciones societarias y el CCCN establece la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria de los contratos, el componente digital impone un grado de especialidad artesanal. Además, al tratarse de contratos de derecho privado normalmente con efectos transnacionales, aplican las leyes de protección al consumidor (Ley 24.240) y de defensa de la competencia (Ley 27.442), dando como resultado un mosaico que exige un diseño jurídico multidisciplinario. Un capítulo particularmente delicado es la responsabilidad penal corporativa bajo la órbita de la Ley 27.401. El adquirente de una empresa digital hereda su pasivo penal latente, y ello es cierto bajo los estándares nacionales e internacionales. El Departamento de Justicia estadounidense evalúa la existencia de programas de Compliance al decidir sobre sanciones, y la Directiva (UE) 2022/2464 sobre Corporate Sustainability Due Diligence obliga a incorporar análisis de riesgos éticos y ambientales en las adquisiciones. En Argentina, algunas operaciones de menor escala, como las adquisiciones de startups fintech y edtech por parte de bancos y universidades, han incorporado cláusulas de “sandbox regulatorio” para adaptarse a cambios normativos futuros, como un indicio de que el derecho societario argentino está aprendiendo a dialogar con la innovación. Las fusiones y adquisiciones en los negocios digitales exigen más y mejor derecho, para afrontar la lógica vertiginosa de la innovación sin comprometer la seguridad jurídica. (*) Abogado LLM (Master of Laws), Director de la Carrera de Abogacía UCC.
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